Las sentencias del Tribunal Supremo nº 771/2023, de 8 de junio (EDJ 2023/597061) y nº 852/2023, de 22 de junio (EDJ 2023/610532) resuelven -respectivamente- los recursos de casación 6528/23 y 6517/23 en los que la cuestión de interés casacional objetivo consiste en “Interpretar la cláusula anti abuso del artículo 14.1.h) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la carga de la prueba del abuso”.
Esta norma exime de tributación a los beneficios distribuidos por las sociedades filiales residentes en territorio español a sus sociedades matrices residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea, siempre que concurran una serie de requisitos dirigidos a evitar que la operación se realice exclusivamente por motivos fiscales.
La Agencia Tributaria, a este respecto, se limita a presumir que, dado que la entidad canadiense que se encuentra en el extremo de la cadena de titularidades es un fondo de pensiones, que por definición pretende una minimización de los costes administrativos, el único motivo que puede justificar el establecimiento de una estructura intermedia en países de la Unión Europea (distintos por lo tanto al de la inversión final) es siempre el ahorro de impuestos.
Al mismo tiempo, achaca a la entidad contribuyente no haber siquiera intentado demostrar la existencia de motivos económicos válidos para la constitución de la entidad matriz luxemburguesa.
El Tribunal Supremo abandona su doctrina jurisprudencial anterior, según la cual la carga de la prueba de la aplicación de la exención recogida en el citado artículo 14.1.h) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes y, en consecuencia, la demostración de que no es de aplicación la cláusula anti abuso, corresponde al obligado tributario, que es quien se beneficia de la misma.
La nueva doctrina fijada atribuye la carga de la prueba del abuso a la Administración Tributaria.
El fundamento de este cambio se encuentra en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea conforme a la cual, para poder considerar que una normativa nacional tiene por finalidad evitar fraudes y abusos, su fin específico debe ser oponerse a comportamientos consistentes en crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, cuyo fin sea acogerse indebidamente a una ventaja tributaria, sin que para ello puedan las autoridades nacionales competentes limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben constatar la existencia de dicho montaje a través de un examen global de la situación de que se trate, que verse sobre elementos tales como las características relevantes, organizativas, económicas o de otro tipo, del grupo de sociedades al que pertenece la sociedad matriz en cuestión, así como las estructuras y estrategias de dicho grupo.
